劳动合同的效力相关问题(2)

三，劳动合同无效后的处理

　　由于劳动合同属于继续性合同，劳动者付出的劳动力具有不可返还性，因此，不能简单套用民法通则与合同法关于无效民事合同处理的一般性规则来解决无效劳动合同所产生的法律后果。劳动合同已经实际履行的，就不可能使劳动者与用人单位之间的劳动关系恢复到签订劳动合同前的状态，对已经履行的部分只能按照事实劳动关系对待，即无效认定有效处理。劳动合同法第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”据此，劳动合同一旦被确认无效，其法律后果就以确认无效为界分为两个阶段。第一阶段是劳动关系建立在劳动合同被确认无效。在这一阶段，虽然劳动合同因被确认无效不能作为确定当事人双方权利义务的依据，但劳动者一般已给付劳动并取得劳动报酬，此阶段劳动权利义务的确定应当从保护劳动者的利益出发，参照现行法律关于事实劳动关系的处理原则予以处理，即无论劳动者对劳动合同的无效是否存在过错，对劳动者付出的劳动，均应由用人单位按照订立劳动合同时所约定的劳动报酬或参照本单位、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。劳动合同法第二十八条虽然只就劳动报酬支付问题作出规定，但并不是指用人单位仅负有劳动报酬给付义务，劳动报酬之外的劳动权利义务也应当以其他的劳动法律规定为依据。第二阶段是劳动合同被确认无效之后。这一阶段劳动者已经付出的劳动如何处理与第一阶段相同。第二阶段最重要的问题是如何安排劳动合同的命运，劳动合同一旦被确认为无效，其所确立的劳动关系即转化为事实劳动关系，这种情况下，劳动合同法赋予了对劳动合同无效无过错的一方在双方当事人合格的条件下是否继续劳动关系的选择权，也就是可以选择解除劳动关系，也可以选择通过变更劳动合同或者重新签订劳动合同来继续维持劳动关系的存续。因用人单位过错导致劳动合同无效的，劳动者可以即时辞职，并获得经济补偿;因劳动者过错导致用人单位意思表示不真实而使劳动合同无效的，用人单位可即时辞退。因用人单位过错导致劳动合同无效，劳动者不辞职的，因劳动者过错导致用人单位意思表示不真实而使劳动合同无效，用人单位不辞退的，事实劳动关系将可存续。劳动合同法的这一规定，尽管与传统合同无效理论有些矛盾，但有利于维护劳动关系的稳定性，也有利于保护双方当事人特别是劳动者的就业权益。

　　劳动合同法规定的这一可解除制度，与合同法设立可撤销合同制度的意图相似，但根据合同法理论，可撤销与可变更并存，由无过错当事人选择，这就使因无过错当事人未行使撤销权而存续的合同经变更而转化为合法。而劳动合同法仅作可解除的规定，对无效劳动合同如何存续未作规定，这就给已不是确定劳动权利义务之依据的无效劳动合同如何生效留下疑问。为此，对于因内容违法而无效的劳动合同，应当通过依法变更劳动合同来纠正原劳动合同中的无效条款;或重新依法订立劳动合同，以替代原劳动合同;或者用劳动基准、集体合同、劳动规章制度中的相应规定替代原劳动合同中的无效条款。如果是因意思表示不真实而导致劳动合同无效的，无过错一方继续履行劳动合同，并未行使解除权的，可视为是对该劳动合伺之效力的追认，至此该劳动合同依法生效。我国劳动合同法虽然没有明确规定劳动合同可撤销和效力未定制度，但这并不妨碍在学理上对劳动合同的可撤销和效力未定制度进行解释，也不妨碍在劳动合同法的适用中运用可撤销、效力未定以及其他效力评价规则的原理。

四、关于代签劳动合同的效力

　　劳动合同法第十六条第一款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”对该条文如何理解.如何认定他人代签的劳动合同的效力，能否直接适用民法规范是值得探讨的问题。民法通则第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”如果适用该规定，若劳动者明知单位为其代签劳动合同而不明示反对，将被视为追认该无权代理行为。实践中，用人单位私自以劳动者名义代签劳动合同，如果劳动者还想在该单位继续工作，便不可能明确表示反对，因此，适用民法通则的这一

　　条款对劳动者而言十分不利。合同法第四十八条第二款则规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”这一规定相对于劳动者而言则比较有利。

　　根据劳动法律的基本原理，处理代签劳动合同问题不能直接适用民法规范，因为尽管劳动合同也是由双方当事人协商签订，也体现为一种“合意”，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了强力干预，对劳动合同的内容和形式限制众多，已不能简单地适用合同自由原则。即使劳动合同法及其他劳动立法的规定出现空白，仍然应当求助于劳动法本身的原则和法理。因此，直接适用合同法和民法通则是不适宜的。但是笔者认为，虽然处理代签劳动合同问题不能直接适用民法规范，但在劳动法律法规无明确规定的情况下，可以在劳动法基本原则的指导下，借鉴民法规范的一些规则原理进行处理。因为“尽管劳动合同中体现了‘契约公正’(即较弱的合同一方当事人受到更多保护，双方当事人都有义务更多地考虑到他方的利益)的色彩，但并未构成对契约自由原则的根本背离，还是适用私法调整的某些原则，如意思自治、诚实信用原则、公平原则等。”

　　劳动合同法第十六条第一款的“劳动者”包含两种含义，一为“劳动者一方”，一为“劳动者本人”。通过对劳动合同法全文的研究可以看出，第四十条、八十四条共使用了三次“劳动者本人”，而其他各处均使用“劳动者”。因此，可以看出立法者在单独使用“劳动者”一词时，其意向应是指“劳动者一方”，包括劳动者的委托代理人。另外，从劳动合同法第二十六条第一款的规定来看，无效劳动合同包括因违法而无效与因违背当事人真实意思而无效两种情况。如果用人单位没有劳动者授权私下代签劳动合同，之后也没有得到劳动者的明确追认，则违反了劳动合同法第三条的规定——“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，同时也违背了劳动者本人的真实意思，因此可以归入违背法律、行政法规的强制性规定一类。但如果是劳动者本人委托他人代签，或者事后得

　　到劳动者的明确追认，则都是劳动者真实意思的反映，就不违反法律法规的规定，应该是有效的。当然，劳动合同法第十六条第一款的规则显得过于简单，为了保护劳动者的利益，未来应在立法中明确劳动者书面授权的要件及程序。