买卖合同中风险责任的负担(2)

三、当前合同风险负担的主要原则和评价

　　（一）概述

　　在讨论合同的风险负担问题时，我们首先要明确一个前提，合同具有任意性，在市场经济条件下，交易的进行应充分体现市场主体意思自治的原则。如果当事人在合同中对于风险的负担问题有明确的规定

　　，则当风险发生时依据合同中的约定来确定双方的责任，不适用风险负担的规则。风险负担的最核心问题就在于确定风险移转的时间，移转时间确定了，由谁来承担风险也就确定了。风险转移争议自古有之。考察各国立法实践，对风险负担的规定，各有其历史渊源和自身特色。本文将当前三种立法模式中有关风险负担的主要原则，即：合同成立主义、所有权主义和交付主义的具体内容进行梳理和评价。

　　（二）合同成立主义

　　合同成立主义，就是以买卖合同成立时间作为风险转移的理论原则。一般而言在买卖双方达成合意之时，合同成立，随即合同项下的标的物毁损灭失风险由卖方转移至买方，早在罗马法时期就有自合同成立时起买卖合同标的物风险转移至买方的规定，该立法模式以《法国民法典》为代表。《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖合同即告成立，而① 冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第132页

　　标的物的所有权即依法由出卖人转移到买受人。”《法国民法典》的这一观点被接下来1865年的《意大利民法典》所完全接受。其第l448条规定：“当事人间买卖契约无瑕疵，所有权当然同时由出卖人转移至买受人，相关标的物与价金获得应当一致，物之交付与价金之支付尚未进行者亦同。”即买卖合同缔结，所有权转移。合同成立主义的优点是最大程度督促买方履行领取标的物的义务，因为合同一经成立，不论所有权归属及交付与否，标的物毁损灭失之风险均归于买方，对买方不利，反过来说，此种优点也是合同成立主义之最大弊端，因为合同成立后风险即可转移，首先卖方不能保证及时有效地占有保护标的物，其次在合同成立后卖方可能会疏于对标的物的保护，使标的物受损；最后，合同成立主义没有严格区分合同的成立和生效。在合同制度日益完善的今天，对合同成立和生效的判断在合同制度中有着重要作用，合同成立主义中成立与生效不做严格区分，必然不能适应立法和现实的要求，故许多学者已经不将合同成立主义作为今天买卖合同风险转移的主要理论进行讨论。②合同的成立和生效是两个完全不同的概念，具有不同的法律意义，对此不进行区分是不科学的。因此，不论是从买方利益还是合同正常履行和保障交易稳定上说，合同成立主义都有明显弊端，因此现今很少有国家采取此种原则。

　　（三）所有权主义

　　所有权主义，是指以所有权转移时间作为标的物风险移转的时间来确定风险负担原则的理论。以所有权转移时间作为标的物风险转移的`时间点有其合理的理由：所有权是最完整的物权，所有权人对物享有占有使用收益等各种权益，因此所有权人能更加有效地对标的物进行保护，减少毁损灭失的风险；所有权人作为标的物的受益者，理应承担标的物的风险，以所有权为原则也更加合理；卖方在所有权转移后即不再享有占有使用收益的权利，不能再处分未使用标的物，也就不必再保证标的物的安全。所有权主义最早可以追溯到罗马法，现代法国法、英国法均系此种原则。

　　虽然所有权主义有优点，但在实践操作中却有着明显缺点，法国法以所有权移转时间作为风险移转的时间，但是其所有权移转时间却是以合同成立时间为依据，此时，风险移转而采用所有权主义与合同成立主义效果几乎一致。英国法较为特殊，原则上将买卖合同标的物所有权转移时间以双方当事人意图为标准，而双方当事人意图的外部特征并不明显，往往造成所有权转移时间难以确定。因此法国法与英国法又制定了一系列规定来弥补漏洞，以此来确定标的物的特定化和强化所有权转移与风险转移的外部特征。

　　所有权主义虽然在一定程度上较合同成立主义更加公平有效，也确定了风险转移时间，但其不足也是明显的：首先，所有权转移时间不确定，会导致风险移转时间不确定。由于各国对所有权移转的规定不尽相同，在国际贸易中，以所有权主义作为确定风险转移时间往往难以作用，同时由于所有权的转移也是依据法律规定来确定，其现实特征往往不明显，依据法条不仅繁琐而且易起争议。其次，所有权主义不利于对物的保护，也①余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年第l版，第33页。 ②王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年第1版，第341页。

　　不利于所有人利益。现代贸易日益发达，各种交易形式的出现往往使所有权人与占有人分离，例如，所有权保留分期付款，附条件买卖合同下，所有权人与占有人是分离的，所有权人不能充分行使其对标的物的占有保护和使用收益权利，不能充分降低标的物毁损灭失之风险，对所有权人不公平也不利于合同的顺利进行。因此，英国与法国采用此原则的同时也规定了一系列风险与所有权相分离的情况以适应法律实践。

　　（四）交付主义

　　交付主义，是指以标的物交付时间作为风险转移时间的原则。最早采用交付主义的是《德国民法典》，该法典第446条规定：“买卖标的物交付时，意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起，用益归属于买受人，并且由买受人承担物的负担”。美国、奥地利、希腊、泰国、瑞典、我国台湾地区以及《联合国国际货物销售合同公约》等也都采纳了交付主义。交付主义也成为当今法律界确定风险负担规则的一般原则，其优点是明显的：

　　1、外部特征明显，易于确定时间

　　在所有权主义原则下，因所有权移转的外部特征不明显往往导致风险移转不确定，而交付具有极为明显的外部形式，对于风险移转的确定是清楚明确的。

　　2、占有风险统一，利于保护标的物

　　将风险与占有相统一，实际占有人不仅更有利于客观上实施保护手段，而且由于承担风险的风险，其主观上也会更加谨慎主动去保护。同时，采取交付主义也更适应各种交易形式，保障各类买卖合同的顺利进行。

　　3、采用交付主义在纠纷中易于举证

　　由于交付主义外部特征明显的特点，在适用交付主义的情况下，一旦标的物发生毁损灭失，标的物的占有人因为实际管控标的物，对风险的发生会比较了解，让占有人来举证证明损害的发生是否归属于风险比较合理，从而也有利于纠纷的及时有效解决。这一优点是合同成立主义和所有权主义所不具备的。

　　4、有利于降低风险的损害

　　交付主义有利于风险承担者在风险发生后，及时救助和处置受损货物并对损失进行准确的估价，进而向保险人求偿，以期将风险的损害降至最低。这一优点也主要是基于占有人因为实际管控标的物，比较了解标的物的情况。

　　总之，对于合同成立主义、所有权主义和交付主义这三种合同风险负担原则，在不同的历史时期都有其倡导者、适用者，并对当时经济的发展起到了相应的作用。究其根本原因，这主要是由当时的生产力发展水平决定的，法律作为一种上层建筑也由当时的经济基础所决定。比如罗马法之所以采用合同成立主义主要是由当时简单商品经济所决定的，在当时的经济水平下，交易方式相对简单，交易类型比较单一，适用合同成立主义足可以解决风险划分问题。本文虽对三种原则做出了简单的评价，但无意于陷入对各个立法模式孰优孰劣的争论，我们应该站在立法理念的高度看到，不论采用哪种立法模式，都是在追求在风险负担这一问题的制度价值，即符合合同正义原则、并有利于促进。