三、追问：排除式思路的标准化分析
在《试论行政行为效力内容的重构》一文中，笔者在单个分析的基础上，从备选的九大效力中将先定力、存续力、不可改变力、不可争力、实现力和拘束力相继予以排除，似乎每一次排除都是基于特定效力的特定分析，并无统一的规律性可言。其实，在分析的过程中，是存在具有普遍性的标准的。以现有的四效力说为基准，该套标准主要在如下四个方面。
首先，某一效力的内涵本身是否明确、清晰？这是进一步判断其进入行政行为效力内容框架的必要前提，也是排除式思路的是首要标准。被这一标准淘汰的典型效力是存续力。应松年教授主编的《行政程序立法研究》一书首先在我国大陆提出了存续力概念。然而，应该看到存续力学说仍存在诸多弊端。其一，就存续力的名称而言，还有称之为“持续力”、“继续力”的，在立法上也是如此。另外，对于德文“Bestandskraft”一词的翻译五花八门，也体现出学者们对于存续力概念理解的模糊。[③]其二，就行政行为存续力的的内涵而言，不仅德国的学界存在争议，我国台湾的学界也是解释不一。如翁岳生以存续力概念取代公定力，吴庚则以其代替传统上的确定力[1]，李震山却又认为存续力是对公定力和确定力的折衷。[2]显然，这种状况反映了存续力概念的不成熟性。试图以一个连自身的内涵都尚不确定的效力，挑战传统的行政行为效力学说，是否失于草率？
其次，新提出的效力类型是否相对于传统理论存在质的不同？倘没有，则虽然不能否认其作为一种观点存在的合理性，但硬要以牺牲理论稳定性为代价去强证其主导地位，似乎得不偿失。被这一标准淘汰的典型效力是不可争力和不可改变力。所谓不可争力，是指行政行为所具有的排除相对人在法定期限届满之后对其提起争讼的作用力，它是与诉讼法上判决形式确定力相对应的概念。它主要针对行政相对人，是行政相对人在法定期间内不行使救济权所导致的直接后果，因而也可以视为对相对人行使救济权的一种限制。所谓不可改变力，是指已成立的行政行为所具有的限制行政主体一方依职权随意对其予以改变的作用力，是与诉讼法上判决的拘束力相对应的。它主要针对有权改变原行政行为的行政机关（包括原行政机关及其上级行政机关），本质上是对相对人信赖利益的一种保护，也是在特殊情况下对行政机关依法行政的适当限制。[3]然而，在通行的四效力说中，将不可改变力等同于确定力，又将确定力分为实质的确定力（针对行政主体而言，即所谓的“不可改变力”）和形式的确定力（针对相对人而言，即所谓的“不可争力”）。因此，相关学说对于不可改变力的理解只是一种狭义的理解。倘若把广义上的不可改变力等同于确定力，那么这几种效力的关系可以用下图表示：
（图表1）
可见，在内容上，不可争力和不可改变力能够完全契合传统的确定力理论，实无单列的必要。当然，分别从行政机关和相对人的角度探讨确定力的权能，的确是一种有益的启发和尝试，但鉴于质变的意义有限，若以此就颠覆了传统的理论，诚非明智之举。
第三，某一效力类型是否对传统理论所确定的行政行为效力内涵的范围形成了变通？这又分为以下两种情形。其一，该效力类型的产生扩大了传统理论所确定的行政行为效力内涵的范围，则应进一步分析这种扩大是否合理，倘不合理，则应予以排除。在这一层面被排除的典型效力是先定力。先定力是指行政行为的作出受行政主体单方面意思表示决定的效力。它具有四个鲜明特征。①从对象上看，它是行政主体对于相对人而言的一种法律效力，是行政主体对相对人意志的一种支配力。②从时间上看，它发生在行政行为成立之前，是行政主体意思表示过程中即行政行为作出过程中的一种法律效力。③从内容上看，它表现为行政行为的单方面性，即行政主体单方面设定相对人权利义务的法律效力。④从性质上看，它是一种实在的法律效力。[4]传统的行政行为效力理论认为，行政行为的效力是以客观存在的行政行为为载体的。倘若一个行政行为尚未成立，它是不可能产生任何效果的，因为外界无法对其进行识别。而先定力恰恰是这种所谓的在行政行为作出之前即存在的“效力”，它存在于行政机关作出行政行为的准备过程之中，强调的是行政行为成立之前行政机关的单方意志性。那么此时，行政行为先定力的载体是什么？“……先定力的存在并没有法律规范性文件也没有司法裁判文书，同时也不存在一个法律行为。可见，载体缺位。”[5]因此，先定力的提出扩大了行政行为效力存在的时间范围，但由于这种扩大本身是缺乏足够的理论支撑的，故而予以排除。其二，效力类型的产生仍在传统理论所确定的行政行为效力内涵的范围之内。在这种情况下，需要进一步从两个方面进行分析。
一方面，由于特定效力的缺失，是否使得某一学说陷于不能周延行政行为效力内容全部内涵的境地？如一般认为，公定力是一种推定有效的效力，是行政行为诸效力的基础。但是有一种三效力说认为，行政行为的效力由为拘束力、确定力和执行力构成，排除了公定力的存在。这显然架空了行政行为效力的基础，难以达致行政行为效力内容的全部内涵。另一方面，由于特定效力的存在，是否使得某一学说内部诸效力间产生重叠？如传统的四效力说中，拘束力一直单列存在。但对于其概念的理解，似乎都或多或少地体现出公定力或是确定力的影子。有学者认为，拘束力就是行政行为有效成立后行政主体和相对人必须服从和遵守该行政行为并受其约束。[6]也有学者认为，拘束力就是已生效的行政行为所具有的拘束和限制行政主体和相对人行为的法律效力。[7]还有学者认为，拘束力是指合法成立并确定生效的行政行为，起其内容上具有约束限制的力量。[8]因此，从字面上理解，拘束与约束大致同义。由于行政行为效力在某种意义上就是一种约束力量，因而拘束力概念可视为对行政行为各项效力的统称。日本学者室井立就认为：“通常所说的行政行为的效力即指这种拘束力。”[9]可见，由于拘束力的产生的效果与其他效力重合，而本身又无区别于其他效力的显著特性，故而应当予以排除。这也是笔者在强调维护既有四效力说的'前提下仍主张对其进行必要变通的体现之一。
第四，其他因素的考量。虽然考虑到需要构架一个具有普遍适用意义的排除标准，但各行政行为效力所具有的特殊性仍是不容被忽略的。因此，在排除的过程中就不得不涉及到一些其他特定因素的考量。这些因素包括价值取向、实际运行状态等等。受这一标准支配的典型的效力如先定力。虽然根据第三个标准就足以将其排除，但第三个标准却并非排除先定力的唯一理由。由于先定力强调了行政主体对相对人意志的一种支配力，从渐成趋势的限制行政权、张扬公民个人权利的主流价值取向来看，是不宜将其作为一个单独的行政行为效力进行表述的。除此之外，事实上，公定力也受到了该标准的支配——因为不论行政行为是否合法、有效，只要其一经做出就推定其有效的内涵，招致了诸多非议。
有观点认为，如果一味强调公定力，认为只要是行政行为，无论其是否存在违法、无效或者其他行政瑕疵，均能依据公定力而约束公民，无异于袒护行政权的滥用，将理论上不合理设计的行政特权和违法无效行政行为的后果强加给公民，其实质是对于社会公平正义理念的违反。但是，一来，公定力的推定有效作为行政行为效力的基础，是维护正常行政秩序的根本需要，是个人利益与公共利益博弈后形成的平衡结果；二来，已成主流观点的有限公定力理论已经极大限制了公定力的消极作用，并给相对人的抵抗权提供了必要的理论空间；三来，实践中已经对行政相对人因非法行政行为的公定力而招致的损害建立了相关的事后救济制度。因此，公定力非但没有被取消单列，反而依旧承担着行政行为诸效力基础的重任继续发挥其积极的作用。可见，即使面临类似的违背公平正义的责难，公定力和先定力的命运却是截然不同的，这便是适用“其他因素考量标准”的结果。四、结语：明确一种切实可行的研究进路
争鸣固然可贵，但在争鸣的基础上形成共鸣，才是我们追求的最终目标。针对目前学界对行政行为效力内容的研究状况，笔者认为，应当首先明确一种现实可行的研究进路。否则，表面上“百家争鸣”的局面将继续无休止的延续，难以形成普遍的、科学的结论。
这种研究进路可以分为如下三个方面。首先，不能回避学说林立的问题。只是一味的立论，而缺乏相互间的激荡，只能使观点越来越多，客观真相越来越模糊，实践意义越来越淡化。因此，一方面，行政法通论性质的著作应当一改当前对于行政行为效力内容的构成偏重陈述某一学说而缺乏对其他学说进行甄别、评价的思路；另一方面，就行政行为效力内容的问题进行针对论述的成果，应当在纷繁的观点中取其规律性的东西，提纲挈领永远是乱中求真的妙法灵方。其次，基于一个比较宏观的视角，超然于“混战”的各学说之上，审视每一个具体效力的理论背景，只有这样，才能为进一步重构行政行为效力内容奠定必要的基础。第三，跳出行政行为效力内容本身的范围之外，注重对相关的法理基础、价值因素、制度支撑等诸外在因素的考量，内部与外部结合、理论与实践结合，在行政法学乃至公法学的体系中对行政行为效力内容的问题做整体性的把握。显然，笔者正在依循这个进路，进行着初步的探索。
无论如何，能提出一种新思考，并引起相关的争鸣，即使这种思考还略显粗糙，也仍堪称笔者之幸，学界之幸。
【注释】
[①]对于这一观点，笔者在先前一篇文章中已做了论述。详见郑毅：试论行政行为效力内容的重构——一种排除式的解决方案[J]，载《法制与经济》，2007年11月
[②]持该观点者甚至举了一个更为直观的例子来说明这一问题。倘若行政性为效力内容的总和是100，而40+60和20+30+50的和都是100，从整体上来说，这两种组合的整体效果是一致的，因此都具有合理性。
[③]如翁岳生翻译的《西德行政程序法标准草案（慕尼黑草案）》（1966）与董保城翻译的《德国行政程序法》（1992年）中，该部分标题均翻译为“行政行为的公定力”；朱林翻译的平特纳著《德国普通行政法》中将该部分标题翻译为“行政行为的确定力”；高家伟翻译的毛雷尔著《行政法学总论》中又将之翻译为“行政行为的存续力”。
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