法学风险管理论文(2)

三、法律风险的类型化分析

　　对法律风险的类型化分析，有助于有针对性对企业法律风险进行有效管理。

　　（一）显性法律风险与隐性法律风险对于显性法律风险，例如交易伙伴的违约风险、税务风险、安全生产风险，即使不借助法务人员的专业判断，普通业务人员也可以识别和评估，至于风险控制是否需要得到法务协助，则可视情况而定。而隐性法律风险较为隐蔽，识别、评估难度较大，需要法务提供专业意见。但是显性和隐性的区分是相对的，企业之间实力、背景和文化不同，其管理者和员工素质也有差距，同样的法律风险，对这个企业是显性的，对那个企业则可能是隐性的。此外，不同资历和执业经验的法务人员对法律风险的认知水平也会参差不齐，既取决于相关人员的法律素质和商务素养，也与其诚信、勤勉等职业伦理水准密切相关。考虑到成本节约和时间稀缺，企业法律顾问尤其是外聘律师，不可能事无巨细统揽所有法律风险的管理，其工作重点一般集中于隐性法律风险管理，以及在法律危机发生时负责应对。对于显性风险，法律顾问的作用主要体现在为企业具体业务部门及人员提供指导、协助。这里建议管理者避免两个认识误区。误区之一，是认为法律顾问的作用只是处理显性的法律风险和法律危机事件，遇到麻烦和官司才想到请教律师，平时不希望律师“找麻烦”。其次是由于律师的日常工作，显性和隐性的法律风险都得到有效管控，企业一段时间处于“无讼”状态，从而意识不到法律顾问的价值，反倒渐渐忽视这项基础性管理职能。

　　（二）静态法律风险和动态法律风险静态法律风险，是指外部法律环境没有变化或是变化不大，却因主体自身行为失范而形成的法律风险。对于静态风险，通过强化法务管理，规范行为方式，可以较好地起到风险防范化解效果。动态法律风险，是指由于外部法律环境较大变化导致的法律风险。对于此类风险，一般首先想到的是其狭义，即法律规范本身的变化。当前我国法律变动性较大，这是企业必须面对的经营环境，但此类风险并非如想象的那样难以管理。在时际法冲突方面，通行的原则是“法不溯及既往”，不少新法在施行前规定有过渡期（如内外企所得税合并前给原有外企规定了5年过渡期），对企业及公众影响较大的法律，从公布到施行一般都会给足准备时间。所以企业只要在法律顾问的协助下，对法律规范的变动给予足够重视并采取应对措施，完全可以从容应对狭义的法律变化。值得关注的是两类特殊法律变化。一是司法解释变化。在我国，司法解释已然成为事实上的法律渊源（法律形式），而且还是对司法裁判非常重要的法律渊源。最高人民法院各种形式的司法解释，都会导致人们必须对既有事实和社会关系做出重新评估、对行为模式做出相应调整，动态风险由此而生。二是指导案例的变化。我国不是判例法国家，但是由于种种原因，上级法院的裁判先例对下级法院历来具有重大影响，尤其是从2010年起，最高人民法院开始施行《关于案例指导工作的规定》，明确对于最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审理类似案件时应当参照。与立法修订本身相比，司法解释和指导案例的变化更加频繁，③这就给法律风险的识别、评估、防范带来了更多的不确定性。

　　（三）民事、行政、刑事、宪法风险第一，民事法律风险。涉及民事（含商事）领域不确定的负面后果，包括权利受损，救济权丧失，合同无效、被撤销，不可抗力，情势变更，承担违约、侵权责任，等等。民法遵循当事人意思自治原则，只要不与法律、行政法规的强制性规定抵触，当事人可以在平等自愿基础上充分协商，所议定的交易条件对各方都具有约束力。因此企业完全可以通过合同约定，对民事风险实现有效的规避和管控。企业应该高度重视合同约定对于法律风险管理的作用。在市场经济条件中，主要通过“看不见的手”调整资源配置和产品分配，在既有法律框架下，交易主体通过合同约定形成交易细节秩序。《合同法》不会为当事人设定具体的交易条件，企业应充分利用合同法赋予的意思自治权利，与交易对象充分协商，尽量对交易细节做出具体、详尽、明确、符合特定交易目的的个性化约定。订立合同的目的无外乎两点：一是固定当事人业已达成一致的交易条件；二是锁定各方的利益平衡点。合同文本若是过于简约，或者满足于下载套用范本格式，往往造成语焉不详，难以实现订约目的，且容易诱发履约中的扯皮赖账，导致合同纠纷。而且由于司法腐败客观存在，此类合同也会给裁判不公提供可乘之机。当然，也应避免长篇大论却条理不清、歧义百出的合同，这同样也会给履约带来困扰和风险。第二，行政法律风险。民事法律风险属于私法风险，与此相比，行政、刑事、宪法风险都属于公法风险，主要涉及强制性规范，企业难以通过合同约定加以规避。行政法律风险有两种情形，一是企业因为违反法律可能承担行政责任；另一种是企业遭受行政机关的违法侵害。管理行政法律风险，应在商务决策中引入行政合法性评估，防患于未然。其次是在行政风险事故实际发生后，企业应视情形充分通过行政复议、行政诉讼及时寻求权利救济。在行政法领域，特别强调行政行为的.程序合法性，行政行为即使实体合法，但如果程序违法，法院仍应判决撤销。此外行政诉讼实行举证责任倒置，即由行政机关对其行为所依据的事实承担举证责任，这一规定对作为行政相对人的企业而言十分有利。但是毋庸讳言，由于法院独立公正行使审判权还远未真正实现，行政诉讼中行政相对人的胜诉率依然很低，这是企业在现阶段不得不面对现实环境，需要将其纳入决策考量。第三，刑事法律风险。这是一类特别严重的违法风险，即企业或/及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能被认定为构成犯罪，面临刑罚处罚。在刑法领域，实行罪刑法定原则，刑事法律无明文规定不为罪、不受罚，认定犯罪必须符合特定犯罪的构成要件，在罪与非罪的两可之间疑罪从无，因此在企业法律顾问的帮助下，刑事法律风险是一类相对而言容易识别、评估、管控的风险。然而刑事法律风险事故一旦发生，损失难以弥补，因此特别提醒企业管理人员和业务人员强化刑事风险意识，远离刑事责任红线。第四，宪法风险。在现阶段，我国的宪法尚不具备直接的“可诉性”，但是不排除法院将涉及宪法的纠纷界定为普通法律的纠纷，予以立案审理。无论是否导致法律诉讼，在公民权利觉醒和自媒体高度发展的时代，一旦涉嫌侵害他人的宪法公民权，例如平等权（在劳动关系上表现为平等就业权），企业的公众形象必将受到严重损害。

　　（四）国内法律风险和跨国法律风险国内法律风险的管理相对简单，但是也不尽然。异地商业交易仍会面临地方法规冲突、地方保护、法律环境差异等困扰，不同程度地增加风险管理难度。跨国（跨地区）法律风险的管理难度主要体现在：涉及不同法域的法律冲突；可能适用外国公法、私法或统一实体法；涉及国际公法和国际经济法；涉及诉讼或仲裁管辖的冲突；涉及法院判决或仲裁裁决的跨国执行；涉及法律文化传统冲突；处理跨国法律事务的成本较大。需要注意的是，国内法律风险与跨国法律风险的区别是相对的，在全球化背景下，企业在通常认为“纯国内”的业务中被牵扯进跨国诉讼的情形并不罕见。例如2004年11月发生在包头的东航MU5210号航班空难，航空公司、遇难者（除一名印尼乘客外）、事故地点、航线都在中国国内，却被遇难者家属以事故飞机发动机系由美国通用电气公司生产、飞机制造商加拿大庞巴迪公司及东航在美国均有营业活动为由，根据美国民事诉讼法的“长臂管辖”条款而诉至美国加州法院。

　　（五）外部法律风险与内部法律风险前者因企业之外的社会、政策、法律环境等因素引发；后者因企业内部决策、经营、管理等因素引发。外部风险相对较难控制，但是企业仍可根据自身情况和需求，在法律允许的范围内适当影响立法进程，或在可能的情况下“用脚投票”。无论外部或是内部法律风险，企业都可以通过加强风险管理措施加以管控化解。例如2008年1月1日《劳动合同法》施行前后，企业HR管理普遍面临法律环境的重大变化，有的企业将其作为建构和谐劳动关系的契机，而有不少企业却发生严重的劳动冲突，甚至升级为公共事件。又例如，同样面对诚信缺失、道德溃败的外部环境，有的企业屡屡受骗上当，而有的企业则借助有效的信用风险和法务管理，始终保持安全运营。

　　（六）违约风险与侵权风险违约风险存在于生效合同的特定当事人之间。合同无效、被撤销、未生效都谈不上违约，但是有可能导致缔约过失责任。违约不以故意或过失为前提，只要当事人没有履行合同，又不存在法定或约定的免责事由和抗辩权，就必须承担违约责任。对企业而言，产品责任、环境责任、安全责任是三类最常见的侵权风险。侵权风险属于法定之债，绝大多数的侵权当事人之间并不存在合同关系，但是也有例外，当事人之间存在在先合同关系，但在损害发生时，受害方既可以选择以违约案由起诉，也可以选择以侵权案由（如医疗损害责任、产品责任）起诉。违约和侵权所须承担的都是民事责任，其共同特点是补偿性，除非法律（例如《消费者保护法》、《食品安全法》）另有特别规定，民事责任一般不具有惩罚性。不同之处在于，对于违约风险，行为人可以在不违反法律强制性规定的前提下约定责任限制或免除条款，而且即便在合同中没有约定，承担违约赔偿也受到违约者可预见性、守约方减损义务的限制，而这些限制在侵权责任领域是不被认可的。建议企业一方面在法律允许的范围内，尽量在合同中合理限制自己的责任。当然，格式合同中免除自己责任、加重对方义务的条款属于无效条款；此外，法律也会对某些特殊免责条款的生效规定一定的条件，例如《保险法》中对保险人免责条款明确说明义务的规定。