有名合同用法细则(2)

篇二：合同在法律上的界定

　　判定一个合同是否是法律合同，需要判定当事人订立合同时有无受法律拘束的意思。在涉及合同概念的边缘地带，当事人意思是主观标准，还需要结合一些外在客观标准来界定合同的定性。“协议内容可处分性”、“义务相互性”、“法益价值重要性”、“信赖行为”可以成为界定一个合同是否为法律上合同的客观考量因素。

一、合同的概念及合同理论发展简述

　　合同，是现代社会每个人都耳熟的一个名词。然而，要在法律上给合同下一个准确的定义则是十分艰难的。由于历史原因和司法制度的不同，普通法国家习惯称“契约”；而大陆法系国家则惯常用“合同”语词。就合同和契约有无差别，我国曾有学者对二者差别做过尝试，认为：为谋不同利益而合意者应为契约，例如买卖，买者为物而卖者为钱；为谋共同利益而合意者，则应为合同，例如合伙合同，合伙者的利益是一致的。[1]即认为契约是重在相反意思的；合同重在同向意思。而我国大部分学者则认为合同和契约同义。我国学理和立法也未对二者作区分。本文亦主张合同也称契约，二词可以相互替代。只是在某些情况下，使用契约从语词上更合适，比如“契约自由”、“契约关系”等。

　　由于契约关系的普遍性和复杂性，对其定义至今亦是一个有争论的问题。考察契约在英美法系国家和大陆法系国家的定义，会发现两大法系对契约的定义存在很大的差异。

　　李永军教授在其《合同法》著作中论述了大陆法系合同概念的由来。李永军教授认为“在大陆法系，契约概念也是源于罗马法。根据罗马法，契约是指‘得到法律承认的债的协议’。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念

　　在私法上，不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有契约的概念，例如物权的设定、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约公元前两世纪以后，债的协议受市民法的保护，成为契约；不受市民法保护的，称为‘简约’（Pactum）。《法国民法典》规定的契约的定义，即是从罗马法承袭而来，依照该法典第1101条的规定：‘契约，为一人和数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意’。由于《法国民法典》在世界民法史上的特殊地位，这一定义逐渐成为大陆法系民事立法关于契约的最传统的经典性定义，对许多国家的民事立法和民法理论产生了深刻的影响。这一定义中包括了两个要素：其一为双方的合意；其二为发生债权债务关系的依据和原因。”[2]可知法国民法典中把“合意”作为合同成立的基础和效力根本要素。而《德国民法典》因设立了总则，为了使总则与各部分有机联系和保持逻辑的严密性，在总则中创造性的规定“法律行为”，契约被归入法律行为，视为法律行为的一种类型；而在民法典的第二编中，合同仅是作为“债的关系”的个别形式。因此，在德国民法上，“合同在所有参加的权利主体之间的关系方面是一种发生法律拘束力的双方行为。

　　总之，德国学者认为合同是当事人之间意在受法律拘束的两个以上的意思表示组成的法律行为。合同的本质在于，两个以上的人通过相互协作一致促成所想要的法律效果发生。[3]因此，一个合同是否能产生法律上的效力，是以当事人在缔约时有没有受自己意思表示约束的意图为准的。即，合同的效力源于当事人的“合意”以及当事人之间的债权债务关系。德国学者解释：合同正是这样一个过程，即个人通过自己的行为将自己的自由交由他人支配，即按照他自己的意思承担向他人“给付”的义务。正是这样，合同成了法律自由权利王冠上的宝石。[4]之后的《瑞士民法典》、《意大利民法典》以及我国台湾地区“民法”都是把合同作为一种债的形式来规定的。现代以来，大陆法系契约法有以下发展：日本学者内田贵主张重塑契约理论的“契约的再生”，即通过诚实信用原则一般条款形成关系契约的规范，来解决现代“契约责任的扩大”；以及我国学者江山主张的注重契约内生和外生秩序的“广义综合契约论”，即运用契约规则的方式和效力来表现人际中的正义、合理、公平的伦理理念，将善的价值取向和判断广化为人与自然共在同享的秩序依归，让契约绝对主体退出历史舞台，简言之就是主张契约正义和伦理是契约的内在价值；还有普遍的大陆法系国家都开始对现代契约中力量异化导致不公正进行干预。

　　根据我国《中华人民共和国民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。我国《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第2条的规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于《合同法》规制的合同。通过以上我国两个有关合同定义的主要立法可知：合同在我国被认为是一种能产生法律拘束力的协议。我国的合同概念虽也包含了合同的基本要素“合意+财产性权利义务”，但却没有将合同定义到“法律行为”上去，而是将合同纳入“协议”是存在很大缺陷的，因为这样造成在判定《合同法》规定有名合同或者典型合同之外的“协议”是否为法律上合同带来麻烦。总之，在大陆法系国家，通常一个合同要具有法律拘束力需要具备的要素有：主体适格；合意；缔约能力，标的合法；不违法律的强制性规定和公序良俗。

　　在英美法系国家里，流行较早的是威廉布莱克斯通（WilliamBlackstone）在其1756年出版的《英国法释义》中对契约所做的定义：契约是“按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”。该定义包括了契约的两个基本要素：对价和协议。[5]而在美国最常用的则是《美国合同法第二次重述》的第1条对契约的定义“契约则是一个允诺或者一组允诺。违反此种允诺时，法律给与救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下承认契约的履行为一项义务。”对此，英国学者阿蒂亚也指出这一定义的不足：“《美国合同法第二次重述》的缺点是，它忽略了合同中达成协议的因素。在这一定义中没有指明，典型的合同是双方的事情，一方所作的许诺变成合同之前，一般要有某种行为或许诺作为另一方的报答这样一个事实。即使说一个合同可能包括一系列的许诺，也并没有说明，这些许诺通常是对他方许诺的报答。”[6]一般意义上，契约是两个以

　　上当事人间具有法律约束力之协议，或由一个以上当事人负担行为或不作为义务之表示。著名的契约法学者科宾认为，对通行用法的研究可以表明，“合同”一语一向被用于指代有着多种组合方式的三种不同事物：第一，当事人各方表示同意的一系列有效行为，或者这些行为的某一部分；第二，当事人制作的有形文件，其本身构成一种发生效力的事实，并且构成他们实施了其他表意行为的最后证据；第三，由当事人的有效行为所产生的法律关系，他们总是包含着一方的权利与他方的义务的关系。每个人可以随意从中选择，只有在满足我们的需要和方便的范围内，一种用法才优于另一种用法而被采用。[7]总之，在英美法系国家，一个有强制执行力的契约需要以下几个要素：合意（meeting of mind）；允诺具有约因(consideration)或以盖印契约（under of seal）替代；创设法律关系的意图（intention to create legal relations）；缔约能力（capacity）；形式（Formalities）；不违反法律或者公共政策（public policy）。英美契约法经历了古典契约法向现代契约法的转向，契约理论出现Grant Gilmore 教授提出的“契约之死”（Death Of Contract）和Macaulay、Macneil倡导的“关系契约”(Relation Contract)的理论浪潮，以及美国康奈尔大学法学院教授罗伯特希尔曼(Robert A. Hillman)倡导的“契约法的丰富性”（The Richness of Contract Law）的争论，至今尚无契约理论的定论。

　　现代契约法发展的一个趋势是出现英美法系和大陆法系在学理和司法判例上对契约概念的统一和融合。例如特内脱在其《合同法》一书中将契约定义为“产生由法律强制执行或认可的债务的合意”， [8]约翰怀特亚的“合同就是关于去做或者避免去做某件合法的事情的具有约束力的协议”，[9] 21世纪典型的《欧洲合同法》起草就表明合同法理论寻求内在一致性解决频繁的“地球村”交易的需求。现代合同法理论的发展最明显特点是契约自由不断受到国家公权力的干预，在英美法系以“公共政策”进行利益衡量，并以“信赖利益”保护和“允诺禁反言”规则予以调整契约责任的爆炸和契约的显失公平。而在大陆法系，则采用诚实信用原则的一般条款来解决合同责任扩张和合同公正的问题。