新物权法司法解释(3)

　五、代物清偿之廓清-以物抵债之本土化归位

　　代物清偿，其基本含义为：当事人之间约定由债务人以他种给付代替原定给付且债权人予以受领，从而消灭原债关系。对代物清偿的性质，有特殊变更契约、债务更新、要物合同说等诸多观点。目前实务中，将代物清偿定性为要物合同(实践性合同)的观点较为普遍。以此为支点，很多人认为，我国实践中的“以物抵债”言简意赅、通俗易懂，虽非民法用语，但其本质就是代物清偿。而在题设类案中，当事人实际上是以变更原给付的方式消灭原债，当属以物抵债(代物清偿)，而因要物性之控制，在债权人未实际受领他种给付时，代物清偿不生效力，双方权利义务仍处在原债关系之中。

　　代物清偿，我国民法未作制度性的明确规定。但因实践的客观存在，学说的妥当运用显得尤为重要。传统民法肯认代物清偿有其较为明确的社会背景，亦即在相对简单的民事交往中，简单债的关系最好做简便化处理，添置复杂意思层次自无必要。审视本土实际可知，现前的所谓“以物抵债”早已不似前述类型一般单纯，引发争执的恰恰是仅就“变更原给付”达成一致，但实践性未获满足的情形。在交易类型上，后者基本上都是利益较为重大、目的较为复杂的商行为。在此情况下，仅仅看到代物清偿的要物性特征，显然是不够的。实际上，对代物清偿性质的分野，很大程度上即来自于日益复杂交易生活的现实需求。由此，至少可以在逻辑上将以物抵债性质作出区分：简单民事交易中为要物性;复杂交易中为诺成性。尽管在何为简单、复杂的判断上，仁智互见，但法律源于实践，简单民事交易中，因不履行以物抵债所生之纠纷毕竟极为罕见。由此，可将司法实践中大量存在的以物抵债总体上都纳入诺成性范畴，其合理性在于：1、可极大限度尊重意思自治;2、最大程度维护诚实信用;3、更加充分保护债权人利益;4、极尽所能鼓励交易;5、精准契合《合同法》之本意。就最后一点，略作引申为：《合同法》对合同究属诺成性抑或要物性的立场是明确的，即前者为主后者为辅;立法者对后者情形均采明确列举之立场，如该法第210条(自然人间借贷)、第367条(保管)等，在合同不依诺成而立显属合同成立一般情形之例外且已呈式微之势的情况下，解释上自然也应坚持相同取向，哪怕面对的是无名合同。至于第1、2点，在域外法治为非典型担保正名的努力中，我们已可找到答案。崔建远教授对此有精辟见解，即不宜硬性地套用境外关于代物清偿的规则及其理论，削足适履式地、作茧自缚般地处理，而应更注重实际生活的本质要求，从更有利于实现当事人合法权益、尽可能地贯彻意思自治(除非它违背公序良俗)的立场出发，来类推适用有关法律规定。(崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期)当然，在解决这个问题之后，我们仍然要面对诸多疑难问题，比如新债旧债之间的关系问题，此种需要精准把握以物抵债与相关制度(如新债清偿、专为清偿、债务更新等)之间的关系。囿于本文论题及篇幅，不再赘言。

　六、比较法解释的司法运用尝试

　　基于域外法制实践的启示，在题设案例的原型案件中，考虑到非典型担保物权尚未获得实定法肯认，加之《物权法》制定过程体现出的对通过裁判确立新物权种类的抑制倾向，最终变通选择了“尊重当事人交易安排”的路径，以迂回实现确认“非典型担保意思独立性”之目的。前述理论上一致肯认之所谓“当事人就非典型担保物权之约定，乃出于真正之效果意思而为表示，与通谋虚伪意思表示，双方当事人间故意为不符真意之表示，欠缺效果意思者，显有不同”，于此间可以产生契合与共鸣。简言之，即便房屋买卖并非当事人的真实意思，但通过履行买卖合同担保借款之偿还的意思当属双方之真实意思。而对是否构成流押禁止违反问题，则借鉴学理有关强行法禁止类型区分之研究成果，将《物权法》第186条理解为方法行为禁止规范，排除其在题设类案中的适用。

　　至于清算义务，在法律依据尚付阙如的情况下，虽可依维护公序良俗、禁止暴利等原则添加清算程序，但为避免裁判依据过于笼统之诟病，在查明事实阶段，综合运用和借鉴了举证责任以及撤销权之制度机理。由于该案债务人未能证明价格条款的不公平性与施加清算义务的合理性，遂判决按照房屋买卖合同履行。

　　七、《民间借贷司法解释》折中立场的解读

　　作为一种“非正规”金融形态，民间借贷从未像今天这样深刻而广泛地作用于当今中国的经济社会生活。自新民间借贷司法解释起草工作启动以来，有关题涉问题司法应对方案的争论，无疑也是焦点之一。随着裁判案例的渐次纷呈，带有制定法规范色彩的司法解释究竟会采纳何种立场，可谓万众期待。历经多次讨论，该司法解释第24条最终规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉(第一款)。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿(第二款)。总体来看，物权法定主义的威仪仍然存在，非典型担保制度于某种程度上的构建努力失之交臂。但即便如此，我们还是有必要细细品味其中的取舍之道。

　　抛开上述些许遗憾，笔者认为司法解释前述规定之积极意义不容忽视：1、从逻辑上讲，第一款规定虽在实质上仍认为买卖合同构成虚伪表示，但“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”这一适用前提的添加，显然表明其并未采纳实践中既已存在的，不问青红皂白简单粗暴认定买卖合同只能作为民间借贷担保而存在的不当做法。毕竟在解释上，当事人所签买卖合同不能仅作为借款担保而存在的可能性客观存在。当事人之意思自治并未受损，进一步的探索和努力还有空间。笔者进而认为，仅因当事人之间存在两种合同关系，就认定房屋买卖是民间借贷的担保在文义解释角度就是错误的，其二，担保意思之有无须有当事人明确约定，推定存在当慎之又慎;2、在第一款规定前提下，第二款规定显非必须明确的事项，因其完全可被纳入判决生效后，如何通过强制执行程序实现债权的范畴之内。司法解释看似闲来一笔的规定，实质上正是注意到了清算义务的合理价值和积极作用。由是以观，该解释相关规定应被视为对争执两端立场的技术性糅合，但在度上当属更多采纳比较解释结论后所形成的结果。从这个意义上讲，其已然是一个“在路上”的阶段性成果。　　八、《物权法司法解释(一)》之无奈遗珠

　　在《物权法司法解释(一)》制定过程中，针对违反物权法定之法律后果，我们的思考已如前述。为了扭转实践中的模糊认识，参酌无效民事行为转换法理，解释稿中曾经作出如下规定：当事人之间关于物权种类和内容的约定违反《物权法》第5条规定，其依据相关约定请求确认物权或者保护其物权的，人民法院不予支持。(第一款)前款所称当事人的约定虽不发生物权效力，但符合其他法律行为生效要件的，依据相关法律、行政法规的规定处理。今天看来，耗时近7年的起草工作最为遗憾之处莫过于未能保留该条文。虽然今天我们不认为题设案件情形构成流押禁止违反，但即便这一认识仍存商榷空间，按照解释过程稿中的立场，至少也可以对尊重当事人意思自治有所裨益。

　九、结语

　　回顾近现代民法发展的历史脉络，我们不难发现这样一个十分有趣但却令人深思的现象：社会交往相对简单时，法律的刚性特征非常突出，复杂交易所体现的意思自治往往受到压制;市场交易纷繁复杂时，法律的柔性色彩日益浓厚，复杂交易所体现的意思自治往往获得尊重。在法律自严苛向宽容转变的过程中，先前视为怪胎后来登堂入室的情形，并不鲜见。融资租赁即为著例，域外法制中的非典型担保亦如是。所有的转变，最终都离不开对当事人真实意思螺旋式上升的探究和琢磨。可谓败也意思自治、成也意思自治，当事人之意思自治未曾改变，改变的只不过是面对它时所秉持的态度。以当事人意思自治为思考和解决问题的出发点和归宿点，妥帖把握干预的强度，事关契约精神的树立与合同自由的维护，没有这个基础，司法判断的正义性或将存疑。

　　典型担保物权的创设是法学思维为促进交易繁荣倾力奉献的杰作之一，但在日益丰富的社会生活背景下，成文法的僵滞性愈发凸显。百多年前，非典型担保物权之萌芽，也被视为洪水猛兽。基于对物权法定主义僵化执行以及流担保禁止原则强势运用的担忧，学界、实务界耗时百多年为非典型担保物权正名的努力虽然艰苦，但成效卓然。此间，各种解释方法频繁运用，遇有不济之时，不惜发明创造;判例的配合作业，尽管缓慢但颇为坚实;制定法的接力亦已有所著例。当下对非典型担保物权的种种质疑，域外法制均曾面对并已成功解决。即使重复他人久远以来走过的路，也应对走向何方有所斟酌。正确和妥当的解释，是法律实现良法之治的重要手段。经验性地运用比较法解释，是通过探寻域外相似规则在特定法律体系中产生的社会效果，来预测和评估对本国法相关条款作相应解释时将产生的社会影响。司法审判中虽很少运用比较法解释方法，但在解决题涉一类较为特殊的案件时，却是不能也无法回避的问题。纵使成效有待检讨，但努力不应停止。