新物权法司法解释(2)

　　四、脱法行为之反思-非典型担保物权合法化努力之二

　　否定非典型担保物权最为坚挺的理由在于，其违反了流担保禁止原则，构成不正义的法律规避，即脱法行为。域外学说在解决此问题时，重要着力点之一，是将强行法禁止规范区分为目的行为禁止和方法行为禁止两种类型。在前者，强行法规系在防止当事人企图实现一定事实之效果，若有违反自属无效，此类脱法行为亦同。至于后者，强行法规仅在禁止以特定手段发生一定之效果，因之：如直接违反此项强行法规者，同属无效;惟倘系依其他手段发生同一效果者，则不在禁止之列，仍属有效。流担保禁止规定即属此种强行法规，亦即仅在禁止以设定抵押权、质权之手段达到取得标的物所有权之效果，并非一概不许依其他担保方法发生相同效果。(谢在全：《民法物权论》，自发行三民书局经销2004年8月修订三版(六)，第464页)《物权法》中有关流担保禁止规定之立法目的、条文性质与域外法例完全相同，在解释上作一体解读，应无不妥。

　　如果说前述努力还带有分析法学的色彩，那么彻底扫清非典型担保物权之伦理障碍并使其最终摆脱脱法行为质疑的，当属清算义务的确立。该项成果的取得，离不开对流担保禁止制度的一系列深刻反思。以流押禁止为例，其系基于民法公平、等价有偿原则以及抵押权价值权属性，为杜绝债权人压榨债务人，禁止当事人在抵押权设立至债务履行期届满前，约定债权人未获清偿即取得抵押财产所有权的法律制度。在采禁止主义的国家和地区中，改变原有立场已有著例，如我国台湾地区。(见我国台湾地区“民法典”(2007年3月28日修订)第873-1条、第893条。前条内容为：约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人;不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。后者第二款规定质权之实行准用第873-1条规定)禁止流押的立法考量主要有二：一是债权人、债务人地位失衡，债务人极易受到胁迫和压榨，而其往往无法充分证明其受到的胁迫和压榨;二是执行流押条款将严重损害债务人的合法权益，使其高额财产低价转至债权人处。其中，后者应为法律禁止流押的核心考量和实质要件。此种立法考量折射出慈悲的家父情怀，应然主义色彩浓厚。但从实然层面检验，其制度目的很难在实践中予以理想化地贯彻。抵押财产之价格随着市场波动而变化，达成流押条款之时与债权人取得抵押财产之时往往存在价格差异，是否一定会在客观上导致债务人权利受损的结果，不能一足而定。此外，抵押权实现程序往往存在时间、金钱上的高昂成本支出，这些最终还是要由债务人来承担。从抵押权实现一般途径看，拍卖、变卖为典型方式。基于强烈的变现偿债(而非最大化实现市场价值)需求，抵押物在拍卖、变卖过程中普遍通过逐次降价方式，最终在低于市价相当比例之价格区间内成交变现。所谓依抵押权实现时抵押物市价担保债务履行不过是制度设计的美好愿望，现实情况大体都不会按此设想运行。此外，在抵押财产价格降低时，若否定流押条款之效力，债务人仍需就不足清偿部分承担责任。按此操作，则在实质上确立了债权人于流押条款“损害”其债权情形下之复次救济权。此种结果是否符合流押禁止原则之初衷，不无疑问。

　　以上述反思为切入点之一，学界从未放弃对违反物权法定法律后果的研判和反思。当事人订立流押条款，构成对物权法定原则的违反。违反物权法定的法律后果有二：一是相关约定不发生物权效力;二是该民事行为无效。物权法定主义的奉行出于公益维护之考量自无疑问，但在方法论上，是否有所节制将失之毫厘差以千里，按照比例原则平衡好目的与手段的关系也很重要。尽量减少无效情形是一项重要的法政策。如借鉴抵押权实现的一般路径即可消弭压榨债务人后果的发生，填置清算义务便能公平兼顾双方利益，则应采取对当事人意思自治最低程度的干涉手段。仅因当事人订立了流押条款就否定整个合同对当事人的约束力，显属过度干预。亦即，虽当事人有关债务不履行时抵押财产归债权人所有之约定不发生物权效力，但其担保设定之意思当为有效。申言之，对当事人违反物权法定之约定，应当首先将其确定为不发生物权效力，在运用法理将其作有效转换失败的情况下，才可依法律、行政法规之效力性强制性规定认定民事行为无效。所谓不发生物权效力，实为不发生当事人意欲实现的物权设立、变更、转让和消灭的效力(内部)，以及不发生直接支配和排他的效力(外部)。无效民事行为转换这一成熟民法理论的价值取向殊值借鉴。当事人违反物权法定所作的约定虽然不产生物权效力，但如果符合其他法律行为生效要件，应当认定其产生相应法律效果，比如在让与质型让与担保中，虽不发生所有权转移的物权效力，但可以认定当事人之间产生质押法律效果;再比如，债权人与抵押人(非债务人)约定，就某项不动产不论是否办理抵押登记均设定抵押权，此时虽然《物权法》意义上的具有优先受偿效力的抵押权不能成立，但在内部关系中，应当认定债权人享有依据合同约定主张就该项不动产变价受偿的权利。

　　当然，清算义务的确立，离不开担保权架构理论取代所有权归属架构理论这一前提。基于此，尽管在目的上主要是为了保护债务人利益，但所清算义务的确立对当事人而言均属法定义务，由此便可实现平等保护之目的：一方面可以有效解决片面执行流押禁止规定所无法回避的类似囚徒困境的难题，另一方面也使非典型担保在当事人之间的约束力受到了某种符合法律正义观念的规制和干预。但质言之，这不过是还原了非典型担保物权的担保物权本质，即控制标的物之交换价值同为目的与手段。

　　流押禁止适用交易类型的细化，是民法理论精耕细作的又一范例。从制度目的上看，流押禁止一般应在民事交易场合发挥作用，这一点在立法机关阐释流押禁止不公平性时所拟举的预想案例中，也能找到答案。(胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年3月第1版，第408页)较之民法对公平正义的孜孜以求，商法更加注重效率与秩序。某些利益在民事交易中被视为性命攸关，而在商事交易中往往因系商行为人基于更高风险判断和承受能力，所为旨在获取更高营业利益之正常行为的判断，被予以分别化的评价。比如在民法中定有流质禁止原则的日本(民法典第349条)，其商法典中则没有此种限制(商法典第515条)，商行为人可以约定在债务人不能履行债务时，质物之权利转移至债权人名下。再比如，针对留置物占有与债权发生之间的牵连关系，日本民法典(第295条)与商法典(第521条)的.分野亦同。(前述日本相关条文，均引自1999年修订版民法典、商法典)其中的利益把握，体现出立法者对商行为人意思自治更具弹性的容忍和尊重。题设案件显然不属于民事交易，其商行为特征十分显著。在这类纠纷中，适用流押禁止原则的妥当性本身就值得商榷。此外，就规避角度而言，债权人将借款关系彻底隐藏起来并不困难，若在双方并未隐藏借款关系的情形中认定当事人所订房屋买卖合同构成流押，将充分释放债权人隐藏借款关系的激情，当我们只能面对一份房屋买卖合同时，又该如何判断呢?流押禁止原则，无需通过牵强绞杀某类疑似行为彰显其存在价值。于流押禁止违反场合，根据事实情况，依是否有悖公序良俗、是否构成暴利行为而决定其法律后果似乎更为妥当。

　　人而无信，不知其可也。一个人抑或一个社会，最无法承受的代价付出，就是诚实信用。以摧毁诚实信用原则为代价，让法律的强制性规定客观上成为背信一方手中的武器，无疑将间接而深刻地挑战立法目的。按禁止反言原则，不允许当事人对其先前表述的事实或者主张的权利作出不一致的表示，尤其是另一方当事人对其先前表示已经给予信赖并依其行事的时候。尽量限缩流担保禁止原则的过度适用，其伦理基础建诸意思自治和诚实信用的维护。法学家们在试图摆脱法律适用的道德拷问中，付出了所有努力。抛开所有的逻辑与技术问题，若不惜开动法律解释机器，只是为背信者开辟获取“无效利益”的“合法通道”，实为足够奢侈的司法成本付出。实践中，我们经常会遇到诸如“还有什么合同是无效的”、“某某规定岂不是要被架空”之类的疑问，但法官对法律的解释和执行，显然不应附加必须将某类社会生活积极主动填充到效力性强制性法律规定所预设情境之中的“硬指标”。

　　近现代物权立法的实践表明，非典型担保物权几乎与制定法中典型担保物权共其发展，物权法定主义的奉行始终未能摆脱所谓非典型担保物权的干扰和困惑。非典型担保物权在域外终获承认的现实，有理由让我们反思今天“该如何面对”的重大问题。