[内容摘要]文章考察了按揭的渊源和演变，认为我国大陆房地产买卖中的所谓按揭并非真正意义上的按揭，目前的所谓按揭做法，其在法律性质上，期房按揭其实是质押，而现房按揭则是抵押，但这些质押和抵押和现行的担保制度又不尽相似，在某些关键环节上不当地突破了当事人间的利益平衡。通过比对分析，澄清了以往一些理论上的认识误区，剖析了房地产业界因对按揭的曲解利用而对广大购房者产生的不利影响，提出真正的按揭制度设计必须结合担保法律体系构造的基础平台关系，并就此也对日后的立法完善提出了一些设想。
[关键词]按揭现房按揭期房按揭
按揭被引入我国大陆房地产市场已十余年，它先由深圳建行在当地试行，之后逐渐流行全国。目前因通过这种方式买卖商品房发展规模相当之大，故对广大置业者、房产商、银行、甚至保险公司等的利益影响也无疑十分巨大，它的好处被认为是：缓解了房地产市场资金紧张的状况，扩大了房地产的销售市场，并带动相关行业。所以这一制度是多赢的设计，似乎是1993年房市泡沫之后的一剂良方，房地产买卖言必称按揭。但是，必须看到：按揭被引到我国大陆，与其说是制度的引入，倒不如说仅是称谓的引入。尽管目前我国物权立法的步伐正在加紧，有些专家草案建议稿中根据大陆法的体例提出了让与担保（目前它们主要体现在判例中），[1]但毕竟是两种不同的制度。在实务中，银行常只是根据自己制定的业务规则操作，合同形式上多表现为格式条款。在笔者看来，所谓“按揭”在我国目前的房地产市场中，从某种意义上说，只是个伪概念，事实上并不存在。在此，笔者拟就以下几个问题略述己见，希能起引玉之砖的作用。
一、普通法按揭制度的确立及衡平法的介入
“按揭”一词，流传我国大陆，可谓鲁鱼亥豕，贻误广远。众所周知，它是英美法中的mortgage在香港的粤音译法，在我国内地的法律文献中mortgage常被译成抵押，但此处抵押显然不能简单地等同于大陆法中的抵押概念。大陆法中的抵押虽自罗马法起，至今历经更迭变迁，但其主旨仍一脉相传，抵押权是指债权人对债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产，以其变价金额优先受偿的权利，为担保物权[2]的一种。而在英美法上，与大陆法担保物权对应但不完全相等的概念里，pledge译成质权，lien译成留置，charge作动词时为广义的担保，为名词时则译为债务负担或财产负担。德国民法典1191条至1203条规定的土地债务与定期土地债务，都设定在不动产上，但英美法的charge并不只限在不动产上设定。英国早期的担保制度最常见的是质，质权人可用质物收益抵冲债权本金而使债务清偿完毕者为活质，质物收益仅能抵冲债权利息而不能抵冲本金者为死质。后来，罗马法中信托质传入英国，死质的性质发生变化，依罗马法的信托质，债权人并不以担保物的孳息抵偿债务，债权并不因此消灭，正与死质相似，这就是mortgage.从词源上看，它源于法语，由词根mort与gage构成，前者意为永久，后者为担保或抵押。
但是，须注意的是，质是需要转移占有的，英国早期如此，罗马法也如此。质权是对动产或不动产占有的简单转移，当债权人的这种占有受到侵扰或受到剥夺时，裁判官采用占有令状加以保障。而信托却与此不同，主要表现为以提供担保为目的实行所有权转移，在习惯上可能主要针对的是“要式物”，它还包括一项简约，为债务人（信托人）保留在清偿债务之后向债权人（受托人）索还物品的权利，同时一般不发生占有的转移，债务人继续享用物品，并可通过占有来恢复所有权。但是债权人如果愿意，也可以有权出卖物品，其根据是他取得了所有权，而且必须是在清偿债务期届至时方可行使这种出卖权，否则，他可能会在“信托之诉”中受到追究.[3]所以从本意上看，按揭的法律构成具备这样的特点：特定财产权利转移而占有不转移，债权人在债务人不履行债务时确定地取得所有权，债务人则享有通过履行债务而回赎担保物的权利。
1475年，里托顿因对被修正的格兰维勒担保方式在举证上不利于债权人而对此进行改革，正式确立了普通法中的按揭，受揭人取得了绝对的不容推翻的权利。在传统上，按揭主要是不动产担保，中世纪的英国土地属于王室所有，故设定按揭时，所谓权原转移，并非所有权而实为租借权转移，严格意义上，绝对权利也不过是权利人可以终身享有，并且可以不受限制地继承的土地租借权的附条件的转移而已。但是，这并不意味着衡平法对按揭的介入从未出现过，其实，早在14世纪，衡平法就已开始对普通法中的按揭进行干预，以限制债权人不人道的行为，至17世纪，衡平法上的按揭正式形成[4].衡平法对按揭的态度，最主要的是按揭不论如何不是以取得担保物权原为目的，而在担保债权实现，所以它虽然承认普通法按揭权利的转移，但仅只是法律上的利益罢了，在债务人不履行债务时并不象普通法一样，债权人可以确定地取得担保物所有权，而是给债务人的赎回权以一定的宽限期，并且债权人只可依取消赎回之诉实现取消债务人的赎回权。
至此，我们可以看到：大陆法中同一抵押物上的多重抵押、抵押物的让与、抵押权实现时的变价清偿等在按揭的制度中是没有适存的土壤的，这与现代财产重在利用和流通的观念极为不符。同时，它也不象我国传统的典权存在找贴，当债权额低于按揭物的价值时，债权人也可以通过取消回赎之诉确定地取得按揭物，这对债务人极不公平。1925年，英国财产法引进了大陆法的登记制度和变价清偿，克服了上述缺点，有学者认为这已与大陆法的抵押非常接近，而英美法的抵押即由按揭和财产负担构成，[4]（52）从担保债权实现的结果上看，这种观点可以说是正确的，但未实现之前，按揭关系存续期间，当事人之间的权利义务关系则与抵押大异其趣也十分明显。
二、按揭在香港的的演化
在香港，虽然继承了英国的按揭制度，但其按揭在广义上还包括了质押和抵押，此处的抵押是指使债权人取得“权益”作为保障的意思，而与狭义的按揭使债权人取得“产业”作为保障相区别，“权益”和“产业”或许可分别理解成大陆法中所有权概念中的交换价值和整个所有权本身，但是一定要使两个不同法系的法律概念一一对应则无疑是困难的，也是没有必要的。故依此，香港的广义按揭中的抵押与大陆法的抵押已经几无实质区别。
按香港的法律，房地产被视为产业（或产权），它分为法定式产业和公义式产业，前者是法律承认的既存产业，后者则是目前暂不存在的产业，如“楼花”即是，楼花购买人只持有公义式产业，按衡平法的理论，这种产权是有效的。但是，只有发展商事实上建成楼宇，按法律规定取得工务司署颁发的“入伙纸”和屋宇地政处颁发的“满意纸”，并签订正式的官地租契，方可取得法定产权，之后再依法律程序将该法定产权转让给楼花购买人。“入伙纸”意味着楼宇在实物上已建成可入住，在法律上已完成：“满意纸”则是表明发展商履行了其在批地条款上向政府承诺的职责[5].狭义的按揭基于上述产业的分类也分为法定式按揭和公义式按揭，前者债权人获得法定的产权作担保，而后者则仅获得衡平法上的公义式产权作担保。但是，根据香港《地产转让及物业条例》第44条规定，自1984年11月1日起，以法定式产业担保的，必须以契约形式设定法定式抵押而不可设定法定式按揭，该日之前设定的法定式按揭从该日起自动转为法定式抵押，所以事实上不动产按揭只存在一种公义式情形，[6]这一点将对理解我国内地所谓的现房按揭和期房（预售房）按揭会有重要的启示，对应于内地的概念，也就是说，现房只能抵押，而期房则可按揭。香港人买楼既是生活必须又是一种投资，基本上都通过银行按揭，上世纪90年代初，香港跟随美国大幅减息，房市出现了历史上罕见的大牛市直至1997年金融风暴爆发。之后随着经济复苏，同时香港银行又随美联储数次减息，按揭利率创30年新低，房产市场曾一度十分火爆。[7]
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