挪用公款罪上诉状案例(2)

　　一审判决未见任何分析，即下结论：“经查，刑法并无规定，挪用公款给其他个人使用的须以‘牟利’及‘以行为人个人名义出借’为犯罪构成要件”，未免太武断。要知道，刑法不仅指刑法典，还包括司法解释等文件;刑法更不能以有无“白纸黑字”作为有无规定的依据，刑法需要法律专业人士从适用的角度进行正确的理解。如果只有“白纸黑字”才算刑法有规定的话，恐怕谁都可做法官了。本案中，上诉人的行为，不具备上述三个特征中的任何一个，根本不具备挪用公款罪的客观要件，具体理由是：

　　1、本案没有任何证据证明上诉人得过罗哲都给予的任何形式的好处，一审对此事实予认定，但这与挪用公款罪客观构成要件中挪用人“谋取个人利益”的特征并不相符合。自1985年以来，全国人大常委会、“两高”先后于xxxx年、xxxx年、xxxx年、1998年、xxxx年就挪用公款罪出台了一系列司法解释，纵观其历史变迁，内容繁杂，不乏重叠、交叉、冲突之处，但从中可知立法机关和最高司法机关对挪用公款罪的立法取向：(1)把依附于贪污罪的挪用公款罪从贪污罪中分化出来，独立成罪;(2)区别挪用公款的几种不同情形，分而治之;(3)区分挪用公款罪和贪污罪这两种不同性质的犯罪，克服将挪用公款罪与贪污罪等量齐观、同罪同罚的倾向。具体表现在：现行刑法及随后近年来的司法解释逐步取消了1985年、xxxx年“两高”司法解释中“挪用公款以贪污论处”、“挪用公款数额较大不退还以贪污论处”的规定。然而，“谋私利”作为构成挪用公款罪的必要要件被最高司法机关保留至今。譬如：xxxx年《最高人民法院、最高人民检察院<关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》规定：“《补充规定》第三条规定的‘挪用公款归个人使用’，包括挪用者本人使用或者给其他个人使用。挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用。”十年之后，最高院xxxx年10月17日出台的司法解释继承了上述规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”，可见，挪用公款罪自从它产生的那天起，就被最高司法机关在它的客观要件上打上“谋私利”的深深烙印，行为人是否为“谋私利”而挪用公款是挪用公款罪与非罪的分水岭。法律为什么这样规定呢?设立挪用公款罪，旨在维护国家机关工作人员职务行为的廉洁性，保护公共财产所有权的完整性，铲除“公款私用”等以权谋私腐败现象，行为人若非为“谋私利”，何谈不廉洁?何谈以权谋私?如果以“挪用公款”罪定罪处罚，岂非与此罪的立法本意相悖吗?一审法庭调查时，公诉人宣读了上诉人的供述和罗哲都的证言，他们一致的说法是，上诉人经手借公款给罗哲都，没有得过罗的任何好处，换言之，本案没有任何证据证明：上诉人经手出借治安科公款45000元给罗哲都，罗许诺过或给予过上诉人“利息”、“回扣”、“酬金”、“红包”等任何形式的好处，公诉人亦不否认这一点，我们查遍“两高”、法学教育、科研机构公布研讨的大量权威判例后发现：不是为谋私利而挪用公款的，一概不构成挪用公款罪。

　　2、上诉人经手出借公款45000元给罗哲都，不是“以个人名义”，一审对此事实予认定，但这与挪用公款罪客观要件中“以个人名义”的特征并不相符合。正如前述，挪用公款罪司法解释的内容尽管历经变迁，但行为人挪用公款“以个人名义”和“谋私利”一样，被最高院xxxx年10月17日出台的司法解释固定下来，成为构成挪用公款罪的必备要件，一审调查中，控方出示了罗哲都写的一张借条，内容为：“借到现金人民币肆万伍仟元整”，这张借条首先肯定罗哲都借公款的事实，其次，这张借条证明上诉人经手出借公款45000元，不是以其“个人的名义”，否则，不可能这样写。现实当中，哪有以个人名义借款给他人，借条上不写明出借人个人名义的道理?再其次，这张借条尽管有意省去了出借方，但实质上用的是“治安科”名义，这与罗哲都归还其中借款2万元时，上诉人开具的收条上所写“收到罗肥佬还治安科欠款人民币贰万元整”的内容是相吻合的。也就是说，上诉人经手出借公款，用的是单位名义，而不是个人名义，这与挪用公款罪客观要件中“以个人名义”的特征不相符合。根据最高人民法院最新出台的司法文件“为了单位利益，以单位名义挪用公款归个人使用的，实质上是一种单位行为。对于单位行为，刑法没有规定为单位犯罪的，既不能追究单位的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”的规定，上诉人的行为不构成挪用公款罪。另外，需要特别提到的是控方指控上诉人“至案发时，被告人上诉人仍未将所挪用的公款人民币肆万伍仟元归还”，然而，上诉人反复交代，罗哲都借款后，已归还了其中的2万元，刘还给罗哲都开具了一张收条，上书“收到罗肥佬还治安科欠款人民币贰万元整”。罗哲都亦出具证言证明：他本人已全部还清所欠治安科借款，上诉人还开具了收条，收条内容如前所述。尽管这一收条现在已找不到了。但我们知道，在民事法领域，当事人的承认是当然的证据，足以据此认定案件事实，但当事人的否认并不能当然成为认定案件事实的证据，当事人否认的成立与否，还必须通过其他证据证明，才能作为认定案件事实的`证据。这在民法领域是众所周知的基本法理。由此可见，作为代表出借方的上诉人与作为借款人的罗哲都，双方均已不谋而合地认定罗哲都还款及上诉人开具收条的事实，也就是说借贷双方所述相互印证了以下事实：①罗哲都已还款2万元②罗还款时上诉人开具了收条。上诉人与罗哲都铁窗相隔，但彼此说法一致，足以证明未归还欠款实为25000元。根据最高院的司法解释规定，结合佛山作为珠三角经济发达区，这一数额显然未达到较大的标准，据此，也不能认定上诉人构成犯罪。法庭调查表明：罗哲都问治安科借钱时，彭永新甚至说不要写借条也可以，可见，小钱柜的管理带有随意性，罗哲都说上诉人开的收条找不到也是很正常的事，难道借贷双方口头认可还款事实可以不算数，非要如控方认为的找到收条才可认定?从民事证据的角度看，书证固然重要，但并非定案的唯一证据，也就是说并非在只有书证的情况下，才可认定案件事实，缺少书证就不能认定。譬如口头遗嘱，在两个没有利害关系的人证明的情况下，亦可认定。因此，在上述借贷双方均已口头认定还款事实的情况下，至少可以认定：罗哲都已归还2万元。控方认定“肆万伍仟元至今未还”显然与事实不符。