挪用公款罪上诉状案例(3)

　　3、上诉人经手出借公款给罗哲都，是奉治安科彭永新科长之命行事，不是其擅自决定的。

　　挪用公款罪中“挪用”一词的涵义，是指行为人未经批准而使用公共财物，或者违反国家的财政、财经管理制度，改变财物规定用途的行为，“擅自”二字就是其题中之义。现行刑法修订过程中，有学者提出，应在“挪用”前冠以“擅自”二字，可见，行为人是否构成挪用公款罪?衡量标准之一就是看行为人挪用公款是否“擅自决定”。本案中，上诉人经手出借公款45000元给罗哲都，是刘“擅自决定”的，还是彭永新打电话要刘这样做的?对此，上诉人自始至终反复强调彭永新打电话给他，令其动用公款45000元借给罗哲都用。法庭调查中，控方宣读了彭永新的陈述和罗哲都的证言，彭永新说他对上诉人经手借治安科公款45000元一事根本不知情，同时，又说小钱柜的公款开支由他本人一支笔审批，显然，彭永新是在推卸责任，其上述陈述不具客观真实性;同时，由于彭永新本人亦因涉嫌犯罪在押，其与本案被告人存在利害关系，基于此，彭的证言也不能采纳作为认定案件事实的证据。而罗哲都的证言尽管表述模糊，但他明确提到，其第一次向治安科借钱是经高小明批准的。一审法庭调查表明：上诉人经手借出公款给罗哲都，没有也不可能是上诉人“擅自决定”的：

　　其一，上诉人尽管管钱管帐，但只是具体经办人而已，治安科“小钱柜”的公款开支，由一把手彭永新一手操纵，上诉人好比“拿钥匙的丫环”，当家不作主。45000元不是一餐饭钱，可说是一笔巨款，上诉人不可能不经过彭永新批准，“擅自”动用巨款。当然，要上诉人“擅自”动用公款请朋友吃一顿饭或许能说得过去。

　　其二，上诉人与罗哲都非亲非故，只是点头之交，上诉人甚至连罗哲都的名字都叫不出来，只知道他的绰号“罗肥佬”，从刘、罗二人的私交来看，上诉人不可能“擅自决定”借巨款给罗哲都，相反，彭永新与罗哲都过从甚密，只是因为罗哲都多次到治安科办公室找彭永新，上诉人通过彭永新的介绍才认识了罗哲都。借款给罗哲都，要说是彭永新的意思，还说得过去，或者说上诉人出于为朋友“两肋插刀”的义气，不惜承担风险“擅自”借款帮哥们兄弟一把，还说得过去，但罗哲都和上诉人连一般朋友都算不上，上诉人凭什么擅自借巨款给他?

　　其三，上诉人经手出借巨款给罗哲都，有没有从中谋取私利?法庭调查表明，借款前后，罗没有许诺或给过上诉人一分钱的好处，如果说上诉人受利益驱动，在有利可图的情况下，背着领导借钱给罗哲都尚有可信度。上诉人或者换了其他人，有无可能在无利可图的情况下背上"挪用公款"的罪名，“擅自”将巨款借给一个名字都叫不出来的、既无感情联系、又无利益关系的人?不要说执法懂法的上诉人，即使是一般的平民百姓，也不可能做这等傻事。

　　由上可知，上诉人供述其出借公款给罗哲都是看彭永新眼色行事，不是其擅自而为一说足以采信。控方指控上诉人“擅自将治安科小钱柜的公款人民币肆万五仟元现金借给罗哲都”，难以自圆其说。

　　4、是否构成挪用公款罪，标准之一在于被挪用款项的用途，挪用公款是否归个人使用。公款公用，还是公款私用?如果是前者，就不构成挪用公款罪。根据《刑法》第384条的规定，挪用公款归个人使用乃构成挪用公款罪的前提，其中又有三种情况，若其用途是进行非法活动则无论数额多少，均构成犯罪;若其用途是进行营利活动，则要求数额达到较大的标准才构成犯罪;若其借款时间超过三个月，且数额同时达到较大的标准也构成犯罪。挪用公款归个人使用的含义及认定历来争议颇多，最高法院就此问题所作的司法解释也几经变迁。前面已谈到的最高院xxxx年10月17日发布的最新司法解释第1条明确规定：“以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”，这实质上是对1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”中“私有公司、私有企业”的界定，也就是说，所谓“私有公司、私有企业”指的是“不具有法人资格的私营独资企业，私营合伙企业”，具有法人资格者不在此列，换言之，将公款借给“具有法人资格”的私有企业、私有企业使用的，不属于挪用公款归个人使用。本案中，如控方《起诉书》中所言，罗哲都借款，用途在于“作为罗承包经营的新丰竹木工艺制品厂资金周转之用”，而“新丰县竹木工艺制品厂”是否具有法人资格，对认定刘的行为是否属于“挪用公款归个人使用”意义重大，如果该厂具有法人资格，根据最高院上述司法解释的规定，刘不属于挪用公款归个人使用，不构成挪用公款罪。在该厂具有法人资格的前提下，该厂是否由罗哲都承包，对该厂具有法人资格及上述45000元借款用于该厂生产经营没有影响，罗的承包行为属于内部行为，即仅为新丰县竹木工艺制品厂内部的经营管理行为，而对外，罗的行为只能代表新丰县竹木工艺制品厂，该厂自身才是对外的合格主体。因此，就该款的终极用途而言，纯属罗代表新丰县竹木工艺制品厂借款，其用途也是用于该厂的生产经营，借款及用款均为该厂，这是毫无疑问的。由此便决定了挪用公款的非个人使用性基础。从罗哲都证言可知，“新丰县竹木工艺制品厂”属集体所有制形式法人。

　　综上，“谋私利”、“以个人名义”、“擅自性”作为构成挪用公款罪的三大特征，被现行刑事立法和司法解释固定下来，必须同时具备上述三个特征才能构成挪用公款罪，这是法律明确规定的，而不是一审控方首轮辩论所认为的“法律没有规定”。实际上，在一审第二轮辩论中，控方亦已肯定了这三大特征是挪用公款罪的题中之义，只不过控方十分牵强地认为上诉人符合这三大特征而已。令人奇怪的是，一审判决甚至不承认三大特征为挪用公款罪题中之意。　　上诉人的行为，明显不具有上述三个特征的任何一个特征，根本不构成挪用公款罪，从前面我们阐述的任何一点理由中，都会得出上诉人不构成挪用公款罪的结论。众所周知，“罪刑法定”原则是我国刑法的基本原则，是现代民主法治的精髓，是保障人权，防止冤及无辜、任意出入人罪的有力杠杆，其中，“罪刑法定”中的“法”指的是法律体系而非仅指刑法典、“两高”上述司法解释是从法律适用的角度，对刑法典所作解释，可以说是刑法法条的具体化，无疑是“法”的有机组成部分，“谋私利”、“以个人名义”、“擅自性”作为构成挪用公款罪的客观要件，明确规定在刑法典和作为“法”的“两高”司法解释之中，怎么能说“法律没有规定”?控方之所以出此言，缘于其把“两高”的解释排除在“法”之外，也就是说认为司法解释不是“法”，这显然曲解了“法”的内涵，缩小了“法”的外延。从一审控辩双方的多轮辩论中，已可清楚看出，控方无任何理由否认司法解释的法的属性，但其又认为上述司法解释不能适用于本案，这显然是错误的，众所周知，司法解释是由最高司法机关制定，其目的是指导审判，它不是创设法律规范，无论行为发生于何时，只要是法院正在进行的一审或二审诉讼活动期间，该司法解释已存在，且未经全国人大常委会或最高司法机关等有权部门明令废止，人民法院就必须适用。这是毫无疑问的。控方在一审第二轮辩论中明确以悖于刑法典为由，否认司法解释的效力，恰好说明控方已认同了司法解释的客观存在以及我们对它的读解。可见，如果以挪用公款治罪上诉人，无疑与我们国家现在大力倡导的罪刑法定原则背道而驰。上诉人的行为若欠妥，这也只能通过其他途径追究其责任，而不能以挪用公款罪名义处罚。

　　最后，值得强调的是，在侦查阶段，侦查机关已拘押了上诉人的巨额财产。这在一审判决中无任何反映。基于本案事实还未查清，请求贵院依据《刑事诉讼法》有关规定，开庭审理本案。

　　此致

　　佛山市中级人民法院

　　上诉人(原审被告人)：

　　xxxx年3月日

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