担保法第二章释义

担保法第二章释义

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　　担保法第二章释义

　　第二章 保证

　　第一节保证和保证人

　　第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　【释义】本条规定了保证的概念

　　一、保证的概念"保证"一词在日常生活中经常使用，但法律中的"保证"有其特殊的含义，它是债的一种担保方式，是指法人、其他组织或者公民以其信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的规定履行债务或者承担责任。在保证法律关系中，提供保证的第三人为保证人。保证法律关系涉及保证人、债权人和债务人三方面，所以，债权人、债务人和保证人的权利义务关系一般需要三个不同的法律关系加以确立。债权人和债务人订立的买卖、借贷或者其他合同，一般被称为主合同，它是保证关系成立的基础;债务人可以就委托保证人提供保证一事达成协议;保证人和债权人订立的保证合同，是保证法律关系中最重要的内容，保证人依据保证合同的规定承担相应的责任。传统民法意义上的保证合同，是以债权人和债务人之间主合同的成立为前提的。债权人和债务人订立的主合同，是保证关系产生的基础。保证合同作为从合同，债权人和保证人权利和义务关系在保证合同中确定，保证合同一般在主债务合同成立后订立，但是有时为了便于主债务合同的成立，保证合同也可以在主债务合同成立同时或者之前订立。近些年来，国际经济贸易中出现了一些新的保证方式，比如，凭要求即付等，这些保证可以独立于主合同存在。虽然担保法没有对这些新的保证方式加以规定，但是根据担保法第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，担保合同另有规定的，按照约定。所以，当事人在经济活动中也可以适用独立于主合同的保证形式。

　　1981年我国颁布的经济合同法曾对保证方式作了规定，1986年的民法通则规定:"保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任。"最高人民法院也曾多次对保证问题作过司法解释。担保法对保证的内容做了全面的规定，其中涉及保证的概念、保证人的资格、保证的方式以及保证责任等内容。依照传统民法理论，保证被列为人的担保范畴，相对于抵押、质押和留置这些物的担保形式来说，保证更具有手续简便、有利于当事人操作等优点，所以，在现代社会中，使用保证担保方式的越来越多。随着市场经济的进一步发展，商品交易的规范化，保证这种担保方式将发挥出更大的作用。

　　二、保证的法律特征保证具有以下法律特征:

　　(一)保证必须是主合同以外的第三人为他人债务作担保，债务人不得为自己的债务作保证;

　　(二)虽然保证是保证人以其信誉和不特定的财产来担保债务履行的，但是设定担保关系时，保证人应当具有足以承担保证责任的财产，具有代为履行债务能力是保证人应当具备的条件;

　　(三)保证人根据不同的保证方式承担相应的法律责任。一般保证的保证人只有在债务人经审判或者仲裁后仍然不能履行债务的，才承担保证责任。承担连带责任保证的保证人在债务履行期届满没有履行债务时，即可以应债权人的要求承担保证责任;(四)共同保证的保证人和单个保证人的权利义务有所不同。保证既可以是单个保证人为某一债务提供保证，也可以是两个或者两个以上的保证人为同一债务作保证。后者称为共同保证，共同保证相对于债权人来说比单个人保证更为可靠，但随着保证人的增加，也使当事人之间的权利义务有了一些新的变化。保证人除了和债权人、债务人存在一定权利和义务关系外，保证人内部也产生了权利和义务关系。保证人在合同中对保证份额有约定的，保证人按照合同约定的份额承担保证责任;保证人没有约定保证份额，保证人之间承担连带责任，各保证人对保证的全部债务都负有清偿责任。债权人可以向其中任何一个保证人要求履行全部清偿责任，已经承担保证责任的保证人，既有权向债务人追偿，也可以要求其他承担连带责任的保证人偿付其应承担的份额。

　　此外，保证作为一项重要的担保活动，应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用等民事活动的基本原则。不论债权人、债务人和保证人都应当依照自己的意愿行事，任何单位和个人都不能对保证关系当事人的自主权进行干涉。但是，近些年来，由于我国经济体制改革方面的法律不太健全，出现了一些以行政手段干涉当事人自主权的行为。在保证方面主要表现在强令银行等金融机构或者企业为他人作保证。比如，有的领导批了一个条子，银行就得给某个项目提供保证;有的政府主管部门说一句话，效益好的企业就要为亏损企业贷款提供保证。结果贷款收不回来，提供保证的银行和企业不得不承担保证责任。这样不仅以行政手段破坏了正常的市场经济体制，而且，极大地损害了银行等金融机构和企业的自主权。因此，担保法第十一条规定，任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证，对于违反法律规定强令他人提供保证的单位和个人，银行等金融机构或者企业有权拒绝。这样银行等金融机构或者企业在保护自主权时就有了法律依据，有利于改变以前靠行政手段干预经济的不正常情况，使我国的经济能适合经济规律健康发展。

　　第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　【释义】本条规定了保证人应当具备的条件。法人、其他组织和公民为他人债务作保证的，当债务人不履行债务时，保证人就要按照约定履行债务或者承担责任。所以，作为保证人必须具备一定的条件，以保障能依法承担法律责任。