担保法第二章释义(2)

　　根据担保法第七条的规定，具有清偿债务能力的法人、其他组织和公民，可以作保证人。对于法人来说，作为独立承担民事责任的组织，其清偿能力主要表现在应当具有足以承担保证责任的财产。一般来说，法人为他人提供保证时，其拥有的财产应当大于所担保的债务数额。如果法人的财产小于其所担保的债务的，即不能认为法人具有清偿能力。"其他组织"主要指依法登记领取营业执照又不具备法人资格的私营独资企业、合伙组织、合伙联营企业、中外合作经营企业、外资企业;法人依法设立合并领取营业执照的分支机构;中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构、保险公司的分支机构;经核准登记领取营业执照的乡、镇、街道、村办企业。对于其他组织清偿债务能力的确认，也是以所拥有的财产来衡量，只有在其财产大于所担保的债务的数额的，才能认为有清偿债务的能力。公民作保证人的条件和法人、其他组织有所不同，公民除了应当拥有足以承担保证责任的财产外，还应当具有民事法律行为能力，即只有十八岁以上或者十六岁以上不满十八岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的，才可以作保证人。无民事行为能力或者限制行为能力的人即使拥有足够的财产，也不能作保证人。

　　近些年来，由于法律没有对保证人条件作规定，致使在保证方面出现了一些较混乱的情况。一些企业把保证当成形式，选择保证人时根本不考虑对方是否具有清偿债务的能力。有的本来已连年亏损、发不出工资的企业也为他人作保证，结果造成债务人不能履行债务时，保证人根本无法承担保证责任的情况。这样不仅使保证形同虚设，成为一纸空文，而且造成了经济秩序的混乱，损害了债权人的合法权益，不利于保障商品交易的安全。虽然选择保证人是债权人的权利，而且法人、其他组织和公民作保证后，并不必然承担保证责任，但是，根据实践中存在的问题，法律中还是有必要对保证人的条件作出规定，明确保证人应当具有清偿债务的能力，使保证人在作保证后，即有能力承担保证责任，从而进一步规范保证制度，维护债权人的合法权益。

　　担保法规定了保证人应当具备清偿债务的能力，但在实践中可能出现以下情况:

　　(一)由于债权人的疏忽，选择的保证人不具有完全的清偿能力;

　　(二)在订立保证合同时，保证人具有清偿能力，由于种种原因，承担保证责任时，保证人因财产减少而不具有清偿能力。出现上述两种情况，保证人是否承担保证责任呢?从设立担保的目的和保障债权人权利的角度出发，应当承认在这些情况下保证合同有效，保证人应当在其清偿能力范围内承担保证责任。否则，有背于设立担保的宗旨，不利于对债权人的保护。

　　第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　【释义】本条规定了国家机关不得为保证人。规定国家机关不得为保证人，主要因为国家机关的职责是依法行使其职权，进行日常的公务活动，而不能直接参与经济活动，为他人的债务作保证。而且，国家机关的财产和经费都是国家财政划拨的，这些财产和经费主要是用来维持国家机关的公务活动和日常的开支，保障国家机关能履行其职责。如果允许国家机关为他人债务作保证人，债务人不履行债务时，国家机关就要承担保证责任，用国家财政经费来清偿债权人的债务，这样必然会影响国家机关正常公务的进行。近些年来，由于法律上没有对国家机关能否作保证人作出规定，致使有些单位和个人片面地认为国家机关作保证人比较保险，所以出现了不少政府机关为他人作保证的情况。由于国家机关有限的经费已用于日常开支，根本没有清偿债权人债务的能力，所以，引起了许多纠纷，造成经济秩序的混乱。国家机关作保证人不仅不利于保护债权人的合法权益，更妨碍了国家机关正常地开展公务。为了改变国家机关作保证人带来的混乱状况，最高人民法院的司法解释和国务院的文件中都明确规定国家机关不得作保证人，担保法再次重申了国家机关不得作保证人的原则，使这个问题在法律上有了明确的规定。

　　国家机关不得作保证人是国家机关应当遵守的一项基本准则。但是在接受外国政府和国际经济组织的贷款时，有的情况需要国家机关作保证人。目前，我们国家吸收外国政府和国际经济组织贷款是外经贸部出面代表国家贷款，贷款合同中要求写明，如果到期不偿还债务的，以国家财政偿还。之后外经贸部再将这些贷款转贷给地方政府的特定项目使用。由于这些贷款多用于交通运输、能源、环保、邮电通讯、城建以及农业方面等基础项目，本应当由地方政府出资建设的，不仅资金需求量大，而且不盈利或者盈利有限，仅靠项目使用单位无法偿还贷款，也没有单位和个人愿意为这些项目作保证人，所以，在使用外国政府和国际经济组织贷款上已形成了独特的还款及担保方式:中央政府将筹借到的外国政府或者国际经济组织贷款转贷给地方政府使用，同时要求地方政府委托其计划财务管理部门向中央政府提供还款担保，保证向中央政府偿还所用的贷款，中央政府和地方通过这种担保，共同维护国家偿还外债的信誉。所以，在使用外国政府和国际组织贷款时，需要国家机关作保证人。因此，为了保障按时偿还外国政府和国际组织的贷款，确保一些基础建设的顺利进行，担保法规定在确定国家机关不得作保证人的原则的同时，规定国家机关在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的特殊情况下，可以作保证人。国家机关作保证人应当符合以下特定

　　条件:首先，接受的贷款应当是外国政府和国际经济组织提供。第二，只有在转贷过程中需要国家机关担保的，国家机关才能作保证人。对于外国商业银行对我国地方政府的项目直接贷款的，国家机关仍然不得作保证人。第三，需经国务院批准。只有经国务院批准后，国家机关才可以在转贷过程中作保证人。经国务院批准，是指国务院对某一类外国政府或者国际经济组织贷款进行转货可以由国家机关作保证人的批准，不是指对每一个项目进行审查批准。至于对单个建设项目是否需要转贷的审查，可以由国务院委托对外贷款的部门进行。规定需经国务院批准，主要是为了严格控制国家机关作保证人的情况，防止地方政府或者有关部门擅自作保证。审批权由国务院掌握，既能解决特定项目需要国家机关作保证人的情况，也能对此情况进行严格控制。